EU is niet toe aan zo’n slechte regeling software patent

Wie de reactie van Frits Bolkestein (“EU is toe aan regeling software patent”, De Volkskrant van 24 september 2003) leest op het stuk van Johanna Boogerd en Lousewies van der Laan (“Hou software vrij beschikbaar”, De Volkskrant van 19 september jl.) krijgt de indruk dat het hier gaat om een heel voor de hand liggende maatregel: er is onduidelijkheid, dat is slecht, en dus zorgt Bolkestein voor duidelijkheid. Klaar.

Waar ging het ook weer over? Uitvinders kunnen octrooi aanvragen, en krijgen dan voor maximaal twintig jaar een exclusief recht om hun uitvinding toe te passen, als ze tenminste aan de nodige eisen voldoen. Kun je ook software octrooieren? Het Europees Octrooiverdrag is daar zeer onduidelijk over, niemand weet hoe dat moet worden uitgelegd op dit punt. Dat is een probleem, want het is wel oppassen met octrooien, en zeker met softwareoctrooien. Ze dienen ervoor om de innovatie te bevorderen. Maar ze kunnen ook averechts werken, en het gevaar van misbruik ligt op de loer.

Waarom laaien de emoties telkens zo hoog op als het over softwareoctrooien gaat? Waarom komen vooraanstaande geleerden vooral de laatste weken telkens met pamfletten waarin zij grote bezorgdheid uitspreken over de mogelijke aanneming van de richtlijn? Leden van de Koninklijke Nederlandse Academie van Wetenschappen, economen van beide kanten van de Oceaan, waarlijk niet de minsten. Waarom zijn er zelfs demonstraties tegen zulk een ogenschijnlijk juridisch-technisch voorstel? Waarom zijn er conferenties van MKB-ers die soms zelfs hun emoties niet meer de baas zijn als het gaat over de risico's die zij lopen juridisch kapotgemaakt te worden met softwareoctrooien?

Duidelijkheid zou helpen. Maar het richtlijnvoorstel zoals dat er nu ligt geeft helemaal geen duidelijkheid. Het is juridische kromspraak. Wie de ontwikkelingen in de rechtspraak over softwareoctrooien heeft gevolgd (vooral de Duitse, en die van het Europees Octrooibureau - in ons land gebeurt op dit terrein al jaren weinig meer), die weet dat hier beoordelingsmethoden worden voorgesteld die inmiddels tot op de draad versleten zijn en rijp voor het grofvuil. Zo is gebleken dat je met dat vereiste van een "technische bijdrage" heel vaak helemaal niet uit de voeten kunt. Trouwens, als het allemaal niet zo droevig zou zijn zou je er bijna de slappe lach van krijgen: in de voorgestelde richtlijn wordt helemaal niet vastgelegd wat "techniek" nou precies is "want de techniek ontwikkelt zich voortdurend". Kan zijn, maar het raakt natuurlijk kant noch wal om je keihard vast te leggen op zo’n boterzachte norm.

Maar dan nog zou men zich kunnen afvragen waarom iemand die een innovatieve oorpeuteraar ontwikkelt wel een octrooi kan krijgen (waar gebeurd!) en iemand die een geniaal Chinees-Nederlands vertaalprogramma ontwikkelt niet, om nog te zwijgen van de computergestuurde wasmachine van mevrouw Bolkestein. Waarom maken tegenstanders zich zo druk over softwareoctrooien?

Dat komt doordat softwareoctrooien vaak worden misbruikt om pure ideeën te beschermen. Vaak wordt doodleuk gesteld dat je met auteursrecht (copyright) een computerprogramma wel tegen platweg kopiëren kan beschermen, maar dat daarnaast octrooirecht onontbeerlijk is om het achterliggende idee te beschermen. Hoe durven ze! Octrooirecht is er altijd alléén voor geweest om uitvindingen te beschermen, en lang niet ieder los ideetje is natuurlijk een echte uitvinding. Helaas wordt het niet zo nauw genomen met de wettelijke eis dat een uitvinder zijn uitvinding zo moet beschrijven dat iedere doorsneevakman deze kan begrijpen en toepassen. Die praktijk is min of meer gangbaar geworden. Dat geven bijvoorbeeld mensen van het Duitse octrooibureau zonder meer toe in de vakliteratuur. Softwareoctrooien kunnen dus heel makkelijk misbruikt worden om zomaar ideeën te beschermen. Het is mooi als mensen ideeën hebben, maar absurd als iemand voor twintig jaar een octrooi kan krijgen op een ideetje en daarmee iedereen kan verbieden dat ideetje toe te passen.

Bolkestein noemt de octrooicrisis in de USA. Maar ook mèt de richtlijn staan wij hier bloot aan soortgelijke gevaren. Zo is de drempel om een octrooi te krijgen traditioneel niet erg hoog, lager dan een leek zou verwachten. Iedereen heeft wel eens een plastic doosje of een ander prul in handen gehad waar een octrooinummer op stond. Die laagdrempeligheid verleidt veel (grote) softwarebedrijven om lekker octrooien te gaan sparen, om hun concurrenten te treiteren. Dat is geen cynisme, dat heet "strategisch" gebruik van octrooien. Daar zijn leerboeken over. En er staan regelmatig incidenten in de krant. Let wel: de voorgestelde richtlijn probeert softwareoctrooien naar soort af te bakenen. Maar legt het octrooieren van triviale uitvindingen geen strobreed in de weg!

De moraal van dit hele verhaal is, dat we hier niet te maken hebben met een wetgevingstechnisch onvolkomenheidje dat nodig reparatie behoeft, maar met een systeem dat in crisis is. Daar moet veel fundamenteler over worden nagedacht. Bolkestein kan wel dreigen dat zonder richtlijn de huidige praktijk van het EOB doorgaat. Uit het bovenstaande blijkt evenwel dat ook mèt richtlijn het probleem absoluut nog niet is opgelost. Maar dan is het wel van de agenda af, en is voorlopig de kans verkeken om er eens goed naar te kijken ...

mr.ir. Reinier B. Bakels, Zoetermeer/München

Mede-auteur van The patentability of computer programs, studie in opdracht van het Europees Parlement uitgevoerd door het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam.

EU is niet toe aan zo’n slechte regeling software patent

Reinier Bakels

2003-09-24T15:16:00

Wiebe van der Worp